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由法院判断继续履行是否显失公平

发布时间:2020-03-14 07:55
作者:体育投注平台

  新年伊始,突如其来的新冠肺炎疫情(下称疫情)以始料未及的方式席卷全国,稳增长与防风险成为近期金融政策的主旋律。资管产品作为社会融资的重要组成部分,在疫情中受到何种影响?又会催生怎样的法律问题?相关方又该如何应对?

  面对疫情,金融系统提前布局,积极采取加大公开市场操作力度、保持流动性合理充裕,加大对疫情防控重点影响企业(特别是小微企业)的金融支持力度,改善金融业务流程效率等一系列举措,以减少疫情对经济及金融市场的冲击。

  银保监会于2020年1月26日发布《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》(银保监办发[2020]10号,下称“10号文”),中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、国家外汇管理局于2020年1月31日联合发布《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》(银发[2020]29号,下称“29号文”),在保持流动性合理充裕、加大对疫情防控相关领域的信贷支持力度、提供差异化优惠金融服务、提高债券发行等服务效率、灵活调整企业信息披露等监管事项、适当放宽资本市场相关业务办理时限等方面提出了诸多举措。这些为稳定疫情下的金融市场秩序提供了有力的政策支持。

  对于疫情防控期间金融借款、债券到期还款事宜,相关监管机构也针对性地出台了具体政策。例如,10号文提出:“对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业,以及有发展前景但暂时受困的企业,不得盲目抽贷、断贷、压贷”;银保监会、人民银行等部门于近日联合印发的《关于对中小微企业贷款实施临时性延期还本付息的通知》进一步要求,对于2020年1月25日以来到期的困难中小微企业(含小微企业主、个体工商户)贷款本金,以及2020年1月25日至6月30日中小微企业需支付的贷款利息,银行业金融机构应根据企业申请,给予企业一定期限的临时性延期还本付息安排。还本付息日期最长可延至2020年6月30日,免收罚息。同时,证监会有关部门负责人在2020年2月2日的采访中表示,对疫情防控期间到期的公司债券,一方面,证监会将通过设立绿色通道等措施,支持生产经营正常的发行人发新还旧;另一方面,证监会将积极引导证券公司等中介机构加强与投资者沟通协调,通过展期安排、调整还款周期等举措平缓市场。

  另外,中国证券投资基金业协会、中国证券业协会、中国银行间市场交易商协会等行业协会也先后发布通知,就疫情防控期间私募基金登记备案、建立有关疫情防控领域的资管产品绿色通道、证券市场信用评级、银行间市场债务融资工具注册发行及存续管理等作出了相关安排。

  从市场情绪与趋势来看,春节假期结束开市以来,市场走势已趋平稳,市场信心回升。同时,随着前期疫情防控政策成效显现,当前已初步呈现疫情防控形势持续向好、生产生活秩序加快恢复的态势。在市场流动性充裕、整体经济稳中向好的情形下,业内普遍认为,疫情对资管行业的长期影响有限,有望在短期波动后趋稳。

  从底层资产的经营风险来看,涉及部分行业的现存资管产品的底层资产经营风险或将集中暴露。参照非典疫情期间的经济运行情况,在非典疫情爆发较为严重的2003年第二季度,公用事业、轻工制造、传媒、化工、交通运输和休闲服务业的营收增速出现了明显的下行走势。就本次新冠肺炎疫情而言,受错失春节黄金消费期、较非典期间更为严厉的疫情管控举措等多重因素叠加影响,休闲服务、交通运输、传媒、餐饮、轻工制造和商业贸易等行业的短期经营均受到了较大冲击,涉及该等行业的部分资管产品底层资产的经营风险短期内将呈现扩大趋势。

  从资管产品的存续期管理来看,疫情管控措施在一定程度上影响了金融机构作为受托管理人开展投资运作、管理底层资产、履行信息披露义务等方面的工作。同时,如后文所述,对于已经发生违约或者受疫情影响发生违约的资管产品,疫情管控措施更是进一步影响了金融机构的违约处置速度和效果。

  从存量资管产品转型来看,疫情管控举措将加大存量产品的转型难度。如前所述,疫情期间的管控举措将在企业经营层面对市场经济产生冲击,这将导致部分资管产品的资产质量下降,进而加大存量资管产品尤其是非标资产的整改和处置难度。针对资管新规过渡时期面临的实际困难,中国人民银行和银保监会于2020年2月7日在国务院应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控机制新闻发布会上联合表示,正在对资管新规过渡期延长进行评估,预计后续会出台具体延长时间表及资管产品差异化处置等举措。

  相对于现存资管产品而言,当前疫情对新增资管产品的发行、销售工作的影响更为直观。具体而言:

  从资管产品的发行来看,最为直接地,疫情管控举措在相当程度上阻碍了尽职调查等线下工作的开展。对于标准化的债券业务、融资方及担保方基础信息等的尽调或可尽量通过网络方式进行,但在底层资产的真实性、非标准化的股权投资、项目类投资等的尽职调查、抵质押工商登记、托管户和监管户等银行账户开立等环节,仍不可避免地受到疫情管控措施影响。

  从资管产品的销售来看,一方面,受疫情管控措施影响,过去产品发行所依赖的现场路演、产品推介会等人员聚集性活动将受到极大限制,无疑大大增加了新产品发行销售的难度。另一方面,尽管近期相关政策鼓励企业和居民通过互联网、手机APP等线上方式办理金融业务,但近年来监管机构及司法裁判在投资者适当性管理等销售环节日益趋严的要求,在相当程度上降低了金融机构进行线上销售的可行性。

  从新增资管产品的投资领域来看,虽然疫情对新增资管产品的发行和销售造成了一定阻碍,但危机之下亦潜藏机遇,抗疫相关领域的资管产品或迎来爆发。例如,中国证券投资基金业协会《关于疫情防控期间私募基金登记备案相关工作安排的通知》中明确鼓励私募基金投资防疫抗疫相关医疗设备、疫苗药品的生产研发企业。另外,疫情管控也催生了新的生活和消费理念,线上社交、远程办公、网络销售和购物、绿色生活等新领域也将成为资管产品关注的重点投资领域。

  从法律层面来看,疫情对资管业务的影响直接反映在存量资管产品相关合同的履行上。其中,受资管产品底层资产经营风险扩大的影响,主要体现为投资者或金融机构与底层资产债务人之间的债权或股权投资合同的履行方面。

  债券等债权类资产是资管产品最常见的底层资产之一,而疫情对企业经营的冲击最直观的后果就是对融资方偿付能力的影响。那么,融资方能否以受疫情影响为由主张延期还本付息、免除或减轻责任呢?

  第一,关于不可抗力规则的适用。根据《中华人民共和国民法总则》第180第2款,“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。如全国人工委在2月10日答记者问中所阐明的,此次疫情防控措施属于不能预见、不能避免并不能克服的事件,构成不可抗力。但这并不意味着所有融资方关于疫情的不可抗力抗辩都将获得支持。根据《中华人民共和国合同法》(下称“《合同法》”)第94条第1项关于“因不可抗力致使不能实现合同目的”的表述,第117条关于“因不可抗力不能履行合同”的表述,不可抗力规则的适用必须以不可抗力与“不能实现合同目的”或者“不能履行”之间存在因果关系为前提。换言之,因果关系的认定将是此类案件中裁判机关的审查重点。

  具体到债券、金融借款合同,尽管疫情防控导致的延迟复工、经营困难等情况可能对融资方的偿还能力造成极大影响,但在法律上并不会导致融资方还本付息的金钱给付义务在客观上履行不能,融资方无法援引不可抗力主张免除还款义务,债权人仍然可以要求强制履行。当然,如果债务人能够举证证明疫情或管控措施导致其迟延履行还款义务,则可以尝试主张全部或部分免除逾期罚息、违约金等迟延履行的违约责任。值得注意的是,根据《合同法》第118条,债务人因疫情管控无法按时还款的,应及时履行通知义务,以减轻可能给债权人造成的损失,否则将对未及时通知导致的扩大损失承担责任。

  第二,关于情势变更原则的适用。根据现行法律规定,不可抗力仅作为合同解除事由和免责事由,当事人能否援引不可抗力请求法院或仲裁机构变更合同,则存在争议。但除不可抗力规则外,融资方还可以考虑依据情势变更原则,请求法院变更合同。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第26条,如果个案中疫情确实导致金融借款合同的基础条件发生变化,按期履行会导致结果明显不公,则融资方可以主张情势变更抗辩,向法院或者仲裁机构申请延期偿还本息。

  但需注意的是,情势变更的主张在具体操作中也面临一定的困难。首先,情势变更只能通过向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁的方式主张,而是否构成情势变更需根据个案事实来逐一确定,由法院判断继续履行是否显失公平。同时,不同于不可抗力,情势变更并非法定免责事由,是否应当变更或解除合同以及是否可以免责,将由法院依照公平原则裁量,兼顾债权人和融资方的合法权益。此外,根据最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》中的要求,适用情势变更原则的,应当由高级人民法院审核;必要时还应报请最高人民法院审核。

  对于涉及股权类投资的资管产品,因疫情影响导致企业经营情况变化,可能触发投资合同中的特定条款,例如对赌条款、回购条款等等。对于此等情况,目标公司或其他回购义务人是否可以援引不可抗力主张解除合同、减轻或免除责任,目前实践中的案例较少,法院通常会重点审查回购义务人主张的不可抗力事实与合同履行障碍之间的因果关系。例如,在“四川博瑞眼界户外传媒有限公司杭州奥翔广告有限公司、干岳翔股权转让纠纷案”(2016川01民初593号)中,未完成业绩指标的回购义务人辩称经营情况不如预期系因筹办G20峰会而出台的各类市政整治规划行动造成的。法院从举证责任的角度出发,认定债务人未提供相应证明文件或其他证据证明其主张的不可抗力事实与其未能履行合同义务之间存在因果关系。

  与前述债权投资争议类似,对于股权投资争议,诉诸情势变更原则,要求变更或解除合同可能是更为可行的路径。但需注意的是,目标公司业绩无法达到预期或无法实现上市目标通常是多方因素综合影响的结果,突发疫情只是其中的一个因素,其影响与合同履行障碍之间是否具有直接因果关系,是否足以构成情势变更,仍需依据案件事实进行论证。从实践上来说,根据个案情形的不同,法院可能会从行业性质、盈利模式等方面分析疫情与目标公司的经营收益是否存在直接的因果关系,综合判断是否适用情势变更原则。

  为应对疫情影响,各地各级法院以及仲裁机构近期纷纷发布通知,对疫情防控期间的诉讼或仲裁服务、在线庭审、财产保全及强制执行等工作作出调整性安排,最大限度地保障了相关程序的开展。但对于涉及资管产品的争议尤其是融资方违约的争议解决而言,尽快确权、行权往往是金融机构或投资者的首要目标。因此,资管产品的争议解决对财产保全、诉讼/仲裁程序的快速推进有着更为迫切的要求。而各地的疫情管控举措不可避免地在一定程度上延缓了资管产品相关争议解决程序的进程,具体而言:

  从立案和文书送达上看,目前各地法院和仲裁机构的现场立案阶段仍处于关闭或恢复过程中,仍然鼓励当事人通过网上平台或微信公众号、小程序等方式进行线上立案、线上咨询,或通过邮寄方式立案,尽量避免现场递交立案材料。但相较于现场直接立案,邮寄或网络提交立案材料后与谁联系、处理周期等问题均存在很大的不确定性。同时,尽管很多法院已发布通知要求灵活运用网络送达、电子送达等信息化方式寄送文书,以避免因停工、交通管控等造成的送达延迟,但由于电子送达方式通常需要当事人事先同意,如合同中无相关约定,在具体适用时也面临一定障碍。

  从庭审安排上看,对于疫情严重地区如湖北等地,庭审活动已暂停;对于其他地区因疫情影响应当延期或中止审理的案件,法院或仲裁机构原则上也会根据当事人的申请予以延期或中止。同时,法院或仲裁机构也积极开通网上庭审平台,推动案件的远程办理。但值得注意的是,根据《最高人民法院关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》(法〔2020〕49号)关于“尊重当事人对案件办理模式的选择权”“当事人不同意案件在线办理……不得强制适用在线诉讼”的规定,在违约方拒绝配合的情况下,网络庭审很可能难以实现。

  从财产保全和强制执行上看,一方面,交通管制、迟延复工等管控措施在一定程度上妨碍了保全和执行措施的落实力度。例如,在笔者代理的某案件中,尽管法院采取了开通值班热线、法官轮流值班等措施,但受承办法官被抽调参与社区疫情防控、保险公司因疫情管控无法出具盖章版保函、拟保全财产为外地房产等因素的影响,目前财产保全程序基本上处于停滞状态。另一方面,受近期抗疫政策影响,可查控财产的范围也受到一定限制。最高人民法院在《关于认真贯彻落实中央全面依法治国委员会第三次会议精神 切实做好防控新型冠状病毒感染肺炎疫情期间审判执行工作的通知》中明确要求,各地法院暂缓对承担疫情防控任务的单位、人员以及场所、设备、物资、资金采取执行措施,对明确专用于疫情防治的资金和物资,不得采取查封、冻结、扣押、划拨等财产保全措施和强制执行措施。同时,多地法院也出台意见,要求审慎适用对企业的财产保全措施,加强对中小微企业的财产保全等强制措施的审查力度,兼顾申请双方利益,避免加重对企业生产经营造成的影响。

  第一,加强与金融机构、投资者的沟通协商。(1)融资方应尽早审阅融资文件,评估疫情对按期还款、披露审计报告、IPO等事项的影响。(2)在疫情导致企业经营困难,可能影响融资合同履行的情况下,融资方应及时向金融机构、投资者提交书面报告,坦率客观陈述实际困难及其原因、已作努力,并积极就可能的合同调整方案进行磋商。

  第二,妥善留存证据。证据之所在,胜负之所系。由于融资方需要诉诸法律解决争议时,必须证明自身受到疫情影响从而客观不能履行义务或履行义务明显不公,才具有不可抗力或情势变更的适用基础。因此,融资方应当注意保留相关证据,如政府关于交通管制、延迟企业复工复业等文件,道路封闭的现场照片或视频,为维持企业经营所作努力的相关凭证,向金融机构、投资者反映企业经营困难、协商合同变更的短信、微信、邮件沟通记录等,以备不时之需。

  第一,加强现存资管产品的存续期管理,稳定投资者预期。尽管受到疫情影响,受托管理人仍应恪尽职守,积极履行诚实信用、谨慎勤勉等信义义务。包括但不限于:(1)受托管理人应全面排查疫情对存续期资管产品的投资运作、融资方经营状况、还款能力、股权退出等方面的影响,制定差异化的风险防控策略;(2)对于融资方可能发生的经营风险与违约风险,受托管理人应根据各监管机构的通知审慎应对,在对投资者负责的同时,遵守监管机构关于“不得盲目抽贷、断贷、压贷”“予以展期或续贷”的政策要求,加强与融资方的协商沟通;(3)受托管理人应当穷尽可实现的沟通方式履行信息披露义务,对确因疫情影响无法及时披露的,应及时向投资者说明情况;如有必要,还应及时向监管部门说明情况、申请延期披露;(4)受托管理人还应当注意留存上述履行勤勉尽责义务、信息披露义务等约定或法定义务的证据。

  第二,重视期限利益,灵活妥善推进违约资管产品的处置程序。一方面,对于诉讼时效、抵质押权利行使期间、保证期间、上诉期限、申请执行期限等重要的实体和程序权利期间临近届满的资管产品,金融机构应积极向相对方发出主张权利的通知,或者向法院申请顺延相关期限。另一方面,对于受到疫情影响的相关争议解决程序,金融机构可以灵活运用各类信息化手段,积极与仲裁机构或法院沟通,必要时可主动申请适用电子送达、远程庭审、书面庭审等方式,以推动各项程序的进行。

  第三,加强新增资管产品的线上销售管理。如前所述,在出行受限、出行意愿降低的情形下,如何恰当地对合格投资者进行确认、履行风险提示义务是金融机构销售新增资管产品面临的一大问题。建议金融机构严守底线思维,加强合格投资者确认、风险承受能力测评、产品风险评级和匹配、签约真实性和有效性审查等环节的合规性审查力度,注意与监管机构的近期通知或安排保持一致,不擅自将明文规定须柜台办理的业务转为远程办理,避免承担不必要的合规风险。

  基于此次疫情对资管产品相关合同履行及争议解决产生的影响,对于未来资管产品相关合同条款的完善,本文建议如下:

  第一,完善不可抗力条款。不可抗力条款作为标准条款,几乎出现在每一个资管合同中,但在实际操作中却最常被忽视。建议相关方今后在订立合同时,对属于不可抗力的事件范围、发生不可抗力时的通知标准、法律后果及风险负担等作出更合理的约定。

  第二,提前约定送达方式。对于争议解决程序中各项法律文书的送达,国内目前仍是以邮寄送达及当面送达为主,在遇到诸如本次疫情管控的特殊情况时,案件难免因快递停运无法送达而导致程序迟延。相比较而言,电子送达具有不可比拟的便捷、可靠、快速等优势。建议今后提前在合同中对电子送达的方式和后果进行约定,提高未来确权、行权的程序效率。

  第三,关于争议解决方式。在各地法院、仲裁机构的信息化改革进一步推进的背景下,线上诉讼或仲裁或将愈发普遍。但由于目前线上争议解决模式的选择往往需要以当事人同意为前提,在违约方故意拖延诉讼程序、不配合开展线上庭审的情况下,线上争议解决模式的适用仍存在较大难度。建议相关方可以考虑对是否接受线上诉讼或仲裁事先进行约定,以进一步简化争议解决流程,降低争议解决的时间与经济成本。


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